Filosofía del Derecho / Postura Realista

I. Introducción:

En 2025, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, conociendo de un recurso de nulidad, anuló una sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio que había condenado a un acusado a 541 días de presidio menor en su grado medio como autor de tráfico de estupefacientes en pequeñas cantidades (art. 4 de la Ley N° 20.000), por portar 13,4 gramos de marihuana en un frasco de vidrio dentro de su automóvil (ICA Valparaíso, Rol N° 648-2025). La defensa sostuvo que el hecho se encuadra en el art. 50 de la misma ley, como porte para el consumo personal y próximo en el tiempo. La Corte acogió la causal del art. 374 letra e) del Código Procesal Penal, en concordancia con los arts. 342 letra c) y 297, por infracción a la obligación de fundamentación de las sentencias. El Tribunal Oral había dado por establecido el destino de comercialización de la droga “extrayendo una conclusión afirmativa sin ningún sustento fáctico”, por lo que anuló la sentencia y el juicio, ordenando la realización de uno nuevo ante tribunal no inhabilitado. Hago presente que he tomado este fallo como objeto de estudio principalmente por ser de una de las materias más vistas y recurrentes dentro del Derecho Penal, por lo que, defender una postura escéptica desde esta base, nos genera la convicción de que el análisis se pueda aplicar a cualquier materia y fallo. Así las cosas, el caso no muestra a un Tribunal que se equivocó al conocer el derecho y a una Corte que restableció su verdadero sentido, sino dos actos sucesivos de decisión interpretativa. El contenido del art. 4 (qué genera muchas dudas) no preexiste a la sentencia, lo producen los jueces al fallar. Sostendré que la constitucionalización, positivismo, postpositivismo y las concepciones de interpretación permiten leer el fallo de maneras distintas, pero que la lectura escéptica es la que mejor da cuenta de lo ocurrido, y que ello no la convierte en la amenaza que denuncia Martí (2002).

II. Positivismo e interpretación:

El punto de partida es la distinción, central en el realismo genovés, entre disposición y norma, ya que el enunciado legislativo preexiste a la interpretación y constituye su objeto, mientras que la norma en sentido estricto es el producto de esa interpretación (Guastini, 1999, citado en Martí, 2002, p. 261). El art. 4 de la Ley N° 20.000 es una disposición ejemplar para observar esta distinción en acción, ya que, el legislador castigó el tráfico de “pequeñas cantidades” sin definirlas, y eximió el porte destinado al consumo “personal, exclusivo y próximo en el tiempo” sin definirlas tampoco. Un positivista hartiano describiría el problema como textura abierta “pequeña cantidad” tendría un núcleo de certeza y una zona de penumbra, y solo en esta última el juez ejercería discrecionalidad (Hart, 1963), de modo que los 13 gramos serían un caso marginal de penumbra. El realismo radicaliza el diagnóstico, ya que, no hay un criterio previo que distribuya los casos entre luz y penumbra, porque “la penumbra misma es el resultado de la discrecionalidad de los intérpretes” (Guastini, citado en Martí, 2002, p. 267). La evidencia jurisprudencial respalda esta radicalización. Un año antes, la misma Corte de Valparaíso había confirmado una condena del mismo Tribunal de San Antonio por microtráfico de apenas 10,2 gramos de marihuana, rechazando el argumento de que esa cantidad mínima demostraba consumo (ICA Valparaíso, Rol N° 223-2024). Con menos droga hubo condena firme y con más droga, nulidad. Una misma disposición produce normas incompatibles según quién la interprete, esto es exactamente la indeterminación por exceso de soluciones que Martí reconstruye a partir de Leiter (Martí, 2002, p. 265). Aquí se conectan las concepciones de la interpretación. Para el cognitivismo, la interpretación es conocer un significado preexistente; para el escepticismo, es valorar y decidir, esto es, atribuir a una expresión un significado con preferencia sobre otros (Martí, 2002, pp. 263-264). El considerando anulado es una pieza de interpretación y decisión en estado puro, ya que, ante una prueba que no acreditaba el destino de la droga, los sentenciadores optaron por tener por establecida la comercialización, estipulando como hecho lo que era una elección valorativa. No descubrieron la norma aplicable, estos la crearon para el caso, adscribiendo la conducta al art. 4 y no al art. 50.

III. Constitucionalización y postpositivismo:

Hasta este punto se podría considerar que la sentencia de nulidad admite una lectura postpositivista. La causal del art. 374 letra e) es la forma en la que la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a una decisión fundada (art. 19 N° 3 de la Constitución) se manifiestan en todo el proceso penal, es constitucionalización del derecho en su mayor esplendor. Aquí nuestra réplica es doble. Primero, la constitucionalización no reduce la indeterminación, esta la intensifica. Los principios constitucionales son disposiciones de textura aún más abierta que las normas de rango legal, de modo que remitir el control de la sentencia al “debido proceso” o a la “sana crítica” no sustituye la decisión judicial por conocimiento, sino que traslada la decisión a un nivel más alto. Segundo, opera aquí el argumento regresivo que el propio Martí formula. Si el derecho quiere limitar la discrecionalidad interpretativa de los jueces mediante una disposición (los arts. 297 y 342 letra c) del CPP), esa disposición deberá ser interpretada, a su vez, por jueces, de modo que el metacriterio no elimina la discreción (Martí, 2002, p. 268). Entonces cabe preguntarnos, ¿Qué tan exhaustiva debe ser una fundamentación para no ser “implícita o tácita”? ¿Cuándo una inferencia a partir de “máximas de la experiencia” deviene una estipulación sin sustento? Lo decide la sala que conoce del recurso. La comparación entre los roles 223-2024 y 648-2025 lo confirma. Frente a impugnaciones análogas por razón suficiente, la misma Corte estimó en un caso que la valoración del Tribunal Oral era intangible y en el otro que era arbitraria. El testimonio del propio juzgador confirma esta lectura. Uno de los jueces del segundo juicio, entrevistado para este trabajo, sostuvo que lo resuelto por la Corte al anular no es vinculante para el tribunal del nuevo juicio, pues una adecuada lectura de la independencia judicial interna lo impide, a lo sumo permite advertir “nudos críticos” que deberán evaluarse con las pruebas y alegaciones del nuevo debate (Juez TOP San Antonio, comunicación personal, 6 de julio de 2026). Es decir, ni siquiera el estándar fijado en la nulidad determina el contenido de la norma para quien vuelve a decidir. Sobre los arts. 297 y 342 letra c), reconoció que la libre valoración “no es una licencia para reconstruir los hechos con arbitrariedad”, pero situó la función de la motivación en otro plano, en un Estado democrático donde los jueces no son electos, sus decisiones se validan por la calidad de sus razones y por la posibilidad de que la sociedad las conozca y las evalúe intersubjetivamente. Esa es precisamente la función que el escepticismo puede aceptar sin contradicción, ya que, la fundamentación no garantiza cognitivamente la respuesta correcta, sino que, expone la decisión al control público.

IV. Defensa del realismo frente a la objeción de Martí

Martí (2002) sostiene que el escepticismo jurídico es lógicamente incompatible con el liberalismo y la democracia (Tesis F) o, al menos, pragmáticamente inconsistente con ellos (Tesis D), porque en el mundo que describe colapsan la separación de poderes, la seguridad jurídica y la protección de derechos (pp. 260, 272-274). El caso permite una defensa empírica y una conceptual. La empírica consiste en que el mundo que Martí teme es, en buena medida, el que ya tenemos, y sus operadores lo saben. Consultado sobre la conveniencia de fijar tablas legislativas de gramaje, el magistrado entrevistado admitió que a veces “es mejor sacrificar la certeza jurídica” en aras de una solución más justa del caso concreto, y defendió que sea el tribunal, en cuanto agente epistémico privilegiado por su acceso al hecho irrepetible, quien escinda el microtráfico del tráfico (Juez TOP San Antonio, comunicación personal, 6 de julio de 2026). La certeza que el normativismo promete aquí simplemente no existe, y no se trata de una falla del sistema, sino de una renuncia deliberada y asumida por sus propios operadores. Más aún, preguntado si se reconoce creador de derecho, respondió sin evasivas que “el juez es un creador de Derecho”, matizando que se trata de una creación colectiva en la que también participan litigantes y dogmática, con la sola diferencia de que lo resuelto por el juez puede resultar vinculante. La Tesis V del realismo deja de ser una provocación teórica cuando la confiesa quien juzga. La defensa conceptual responde a Martí en su propio terreno, pues describir que los jueces deciden no equivale a prescribir que decidan sin control. Precisamente porque el contenido de la norma lo produce el intérprete, cobran sentido el deber de fundamentación, el recurso de nulidad y la publicidad de los fallos. No son mecanismos cognitivos que garanticen la respuesta correcta, sino controles institucionales que obligan a explicitar la decisión y la exponen a la crítica intersubjetiva, tal como el propio magistrado describió la legitimación de los jueces no electos. El fallo Rol N° 648-2025 no refuta al realismo, lo presupone. Solo si se admite que el tribunal pudo decidir de otro modo tiene sentido exigirle que muestre por qué decidió como lo hizo. Y el matiz del entrevistado (creación colectiva, no soberanía judicial) desactiva el colapso de la separación de poderes que Martí denuncia, ya que el juez crea derecho dentro de una práctica compartida que distribuye el poder de darle sentido a los textos. Un sistema que se sabe discrecional y se controla es más honesto, y más compatible con el ideal liberal, que uno que oculta la discreción bajo el lenguaje del descubrimiento.

V. Conclusión

Un frasco de vidrio con 13,4 gramos de marihuana ha significado, en menos de 2 años, una condena a presidio para el Tribunal de primera instancia. Para la Corte, una sentencia arbitraria. Para los jueces no inhabilitados, una multa de una unidad tributaria mensual. El frasco no cambió, cambiaron sus intérpretes. El positivismo permite distinguir la disposición que el legislador escribió de las normas que los jueces fueron produciendo. Las concepciones de la interpretación revelan que cada calificación fue decisión y no descubrimiento. La constitucionalización explica el parámetro con que la Corte controló al Tribunal Oral. Y el postpositivismo ofrece la mejor justificación de ese control, aunque no logre convertirlo en cognición. Por último, Martí teme que admitir todo esto amenace el Estado de derecho, pero ocurre al revés, pues sólo quien reconoce que el Tribunal pudo decidir de otro modo, puede exigirle razones por haber decidido como lo hizo.

Bibliografía Hart, H. L. A. (1963). El concepto de derecho (Trad. G. R. Carrió). Abeledo-Perrot. Martí, J. L. (2002). El realismo jurídico: ¿una amenaza para el liberalismo y la democracia? Isonomía, (17), 259-282. Jurisprudencia citada Corte de Apelaciones de Valparaíso. (2024). Sentencia Rol N° 223-2024 (recurso de nulidad, 29 de febrero de 2024). Corte de Apelaciones de Valparaíso. (2025). Sentencia Rol N° 648-2025 (recurso de nulidad, anula sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio).